§ 529. Jeżeli, cofając się raz jeszcze do hordy pierwotnej, zapytamy siebie, co się zdarzy, gdy rozrost liczebny zniewoli do wychodźstwa — gdy zapytamy się, co spowoduje, iż część emigrująca przybiera ustrój społeczny podobny do ustroju części macierzystej, i zachowuje się w taki sam sposób, to oczywistą tutaj odpowiedzią, będzie ta, że odziedziczona przez wychodźców przyroda, kierowana przez idee, przekazane z przeszłości, wywołuje owe wyniki. Owo kierowanie się zwyczajem, jakie spostrzegamy wszędzie wśród ludów pierwotnych, jest jedynym, możliwym na razie kierownictwem.
Aby uwydatnić żywo prawdę, wygłoszoną w § 467, że ludzie najpierwotniejsi przystosowują życie do zwyczajów przodków — mogę przytoczyć takie jeszcze przykłady nowe, jak to, że wyspiarze z Sandwich mieli „pewien rodzaj tradycyjnego kodeksu… którego słuchano za zgodę powszechną” oraz iż rządy u Beczuanów sprawowane są zgodnie z „dawno uznanymi zwyczajami. „Bardziej szczególne twierdzenie znajdujemy u Masona odnośnie do Karenów, wśród których starsi są depozytariuszami praw zarówno moralnych jak i politycznych, zarówno cywilnych jak i karnych, oraz że oddają je tak, jak otrzymali sami, jak doszły one od pokoleń minionych” — ustnie. Tutaj jednak głównie zaznaczyć mamy, że ten rząd zwyczajowy trwa przez długie stadia postępu, a nawet dotąd silnie wpływa na administrację sądową. Przykładem tego może być fakt, że jeszcze w wieku 14 we Francji rozkaz pewien oznajmiał, że „całe królestwo rządzi się obyczajem; obyczajem też jest, aby poddani nasi posługiwali się prawem pisanym „Przykładem może być również ten fakt, że angielskie Common Law jest głównie wcieleniem „zwyczajów kraju, „które się utrwaliły stopniowo; starsza część tego prawa, nie istniejąca nigdzie w formie dekretów, badana być może tylko w podręcznikach, a nawet takie jego części, jak prawo handlowe, opracowane w czasach nowszych, znanymi są tylko z podawanych wyroków, zgodnych ze zwyczajami, jakich, dowodnie, pilnowano się dawniej. Przykładem, nadto, może być fakt, nie mniej znaczący, że w czasach obecnych zwyczaj ciągle ukazuje się na nowo, jako żywy czynnik uzupełniający; wtedy tylko bowiem, gdy sędziowie ustanowią precedens, przytaczany później przez obrońcę, a naśladowany przez innych sędziów, ukazuje się na świecie urzędowy akt parlamentu. Tak więc, kiedy z jednej strony, z biegiem cywilizacji, prawa pisane dążą do zastąpienia tradycyjnego zwyczaju, to z drugiej zastąpienie to nigdy nie bywa całkowite.
Tutaj też znowu przypominamy sobie, że prawo — czy to pisane, czy nie pisane — formułuje tylko rządy zmarłych nad żywymi. Oprócz tej władzy, jaką pokolenia ubiegłe sprawują nad żywymi, przekazując im swoją przyrodę cielesną i duchową, obok tej, jaka tkwi w przekazywanych ‚ przez nich rodzajach życia i zwyczajach prywatnych, istnieje jeszcze władza, jaką dzierżą oni przez owe przepisy postępowania publicznego, przekazywane ustnie lub piśmiennie. Pośród dzikich i w społeczeństwach pierwotnych władza praw, w ten sposób powstałych, jest nieograniczona; a nawet w późnych już stadiach cywilizacji, cechujących się znacznym przeobrażeniem praw starych i tworzeniem nowych, postępowanie w daleko większym stopniu podlega kontroli praw odziedziczonych, niźli tych, które istnienie swe zawdzięczają żywym.
Kładę tu nacisk na te prawdy oczywiste dla tego, iżby zaznaczyć, że każą one domyślać się milczącego kultu przodków. Chciałbym tu uwydatnić, że kiedy pytamy siebie: jakiem jest prawo? — zapytujemy właściwie, jakim był nakaz naszych praojców? Celem zaś takiego mego postępowania jest przygotowanie się do wykazania, że objawiająca się w ten sposób w okresach dawniejszych bezwiedna zgodność z nakazami zmarłych łączyła się ze świadomą zgodnością z ich nakazami.
§ 530. Albowiem wraz z rozwojem teorii upiorów powstaje zwyczaj odwoływania się do nich oraz do bogów, które się z nich rozwinęły — a to z prośbą o kierownictwo w wypadkach szczególnych, niezależnie od kierownictwa ogólnego, mającego wcielenie swe w zwyczajach. Ukazują się sposoby sondowania woli bądź przodka, bądź zmarłego wodza, bądź powstałego odeń bóstwa; otrzymywane zaś odpowiedzi, stosujące się zazwyczaj do jakiegoś wypadku szczególnego, niekiedy dają początek precedensowi, z którego rodzi się prawo, dołączane do ogólnego zbioru praw, jakie już przekazali zmarli. Szukanie wskazówek i rad upiorów przybiera już to błagalną postać, już postać przymusu. Weddahowie, domagający się pomocy od duchów przodków, wierzą, iż duchy te mówią im we śnie, gdzie należy polować; dalej znów, czytamy o wróżbitach skandynawskich, że „wywlekali upiorów nieboszczyków z grobów i zmuszali mówić sobie, co się ma zdarzyć; „wypadki te przypominają nam jeszcze, że wśród Hebrajczyków otrzymywano również nadprzyrodzone wskazówki we śnie, jak również wiadomość od duchów, których się wzywało.
Ta dążność do poddawania się szczególnemu kierownictwu zmarłych, oprócz kierownictwa ogólnego odziedziczonych kodeksów, daje się w postaci przeobrażonej wyśledzić nawet wśród samych anglików; albowiem obok zgadzania się z wolą umierającego ojca, wygłoszoną ustnie, dzieci w bardzo znacznej mierze uwzględniają w postępowaniu swym to, czego byłby życzył lub co byłby doradził ojciec — nieboszczyk: mniemane jego rozkazy stają, się jak gdyby prawem dodatkowym.
Tutaj jednakże głównie obchodzi nas owa bardziej rozwinięta postać takiego kierownictwa, ukazująca się tam, gdzie duchy ludzi wybitnych, będące przedmiotem szczególnej obawy, stają się bóstwami. Dawne hieroglify egipskie odsłaniają przed nami dwa stadia tej sprawy. „Nauki, „przekazane przez króla Rasztotefeta, dane mu były od ojca we śnie. „Syn słońca Amenemhat — umarł: powiada on we śnie do syna swego, pana nietykalnego — powiada, wnosząc się, jak bóg: „Słuchaj, co mówię tobie. „Dalej zaś inna tablica opowiada, jak Thothmes IV, podróżując, gdy był jeszcze królewiczem, i spoczywając w cieniu sfinksa, usłyszał we śnie mowę tego boga, który rzekł: „Spójrz na mnie!… Odpowiedz, że mi uczynisz to, co jest w sercu moim ” i t. d. Po wstąpieniu zaś na tron Thothmes spełnił rozkazy. Dobry przykład podobnego stadium mieliśmy wśród starożytnych Peruwian. Istnieje podanie, że Huayna Ccapae, pragnąc poślubić drugą swoją siostrę, zwrócił się z prośbą o przyzwolenie do trupa swego ojca. „Ale trup nie dał żadnej odpowiedzi, gdy tymczasem na niebie ukazały się straszne znaki, grożące krwią. „Co większa, jak wykazano już przedtem w § 477, „Inka dał im (wasalom) do zrozumienia, że wszystko, co względem nich czyni, czynionym jest z rozkazu i przez objawienie jego ojca Słońca. „Zwracając się do innych ras odległych, widzimy, że wśród wyspiarzy polinezyjskich, gdzie spotykamy różnorodne przykłady wyłaniania się panteonu z kultu przodków, zazwyczaj szuka się boskiego kierownictwa przez kapłanów. Wśród Tahityjczyków jednym ze „sposobów wtajemniczenia się w wolę boga” było pójść do kapłana, który wówczas „mówił tak, jak gdyby się całkowicie znajdował pod wpływem nadprzyrodzonym. „Mariner powiada nam, nadto, że na Tonga, gdy krajowcy chcieli poradzić się bogów, odprawiano ceremonię, wzywano ich, a wówczas kapłan natchniony wygłaszał rozkaz boski. Podobne też wierzenia i zwyczaje istnieją, podług opisu Turnera, na wyspach samoańskich. Przechodząc do innej okolicy, znajdujemy wśród górskich Indian — Todów — odwoływanie się do kierownictwa nadprzyrodzonego w sprawach sądowych; „kiedy jaki spór powstanie pomiędzy nimi o żony lub bawoły ich, musi on być rozstrzygnięty przez kapłana, który udaje, że nawiedzony jest od boga Bella i… ogłasza postanowienie boskie odnośnie do przedmiotu sporu. „
Przykłady te posłużą nam za wstęp do tłumaczenia sobie innych przykładów, pozostawionych w pomnikach ludów historycznych. Biorąc naprzód Hebrajczyków, mamy ten fakt pospolity, iż prawom, dotyczącym postępowania ogólnego, przypisywano tam pochodzenie boskie, dalej mamy tu fakt jeszcze, że częstokroć szukano też tam kierownictwa w wypadkach szczególnych. Jakkolwiek przez kapłana, towarzyszącego wojsku, wódz „zapytywał pana” o wszelkie ruchy ważniejsze i niekiedy otrzymywał rozkazy bardzo określone, jak np. przed bitwą z Filistyńczykami, Dawid, jak mówią, „okrążył ich naokoło i napadł na nich od strony lasku modrzewiowego. „Liczne ludy aryjskie dostarczają również dowodów. Prawodawstwo Manu wespół z innymi kodeksami Indyjskimi, „podług mitologii hinduskiej, jest emanacją najwyższego Boga. „Tak samo też działo się u Greków. Nie zapominając o podaniu, że pewien starożytny król kreteński przyniósł zbiór praw z gór, na których, jak mówią, pochowany był Jowisz, możemy przejść do genezy innych praw, za sprawą szczególnych rozkazów boskich, czego domyślać się każą poematy Homera. Mówiąc o tym, Grote zaznacza: „nigdy się nie spotyka właściwego greckiego wyrazu do oznaczenia praw ludzkich: pośród bardzo chwiejnego słownictwa, możemy odkryć stopniowe przejścia od pierwotnej idei bogini osobowej Temidy, idei, złączonej z Zeusem, naprzód do jego wyroków czyli rozkazów, zwanych Themistami, a następnie, oddalając się jeszcze bardziej, do rozmaitych utrwalonych zwyczajów, którym, jak wierzono, wyroki owe nadawać miały uświęcenie, władza religii i zwyczaju zespalały się w jednym nierozdzielnym nakazie. „W zgodzie też z tym pozostawało wierzenie, że „Likurg nie tylko sam wyświęcony został na stanowisko prawodawcy, ale, że i prawa jego utrzymały święcenie z ust Delfickiego boga. „Do tego wszystkiego dodajmy, iż w ciągu całych późniejszych czasów historii greckiej, widzimy przykłady otrzymywania poszczególnych praw kierownictwa przez wyrocznie. Dowody na to, że wśród Rzymian posługiwano się sposobami pokrewnymi, dostarcza nam opowiadanie, że starożytne prawa otrzymał Numa od bogini Egerii, oraz, że Numa wyznaczył augurów, którzy, tłumacząc różne znaki, powiadamiali o woli Bogów. Nawet jeszcze w wieku IX, za Karolingów przedstawiano szlachcie „artykuły prawa, zwane capitula, które sam król stanowił z natchnienia bożego.
Nie badając wpływu podobnych wierzeń w czasach późniejszych, co widzi się np. w sądach czarownic i w tak zw. sądach bożych (pojedynkach), w których zarówno, jak przypuszczało się, Bóg miał pośrednio wydawać sąd własny, z przykładów powyższych przekonywamy się oczywiście, że obok owych, jasno wyrażanych nakazów, albo też wcielanych w zwyczaje i domyślnie przyjętych od pokolenia starszego, a przez nie od przodków odległych, istnieją, inne jeszcze nakazy, przypisywane w bardziej świadomy sposób istotom nadprzyrodzonym — bądź duchom rodziców i wodzów, których się znało osobiście, bądź upiorom bardziej starożytnych, a z podania znanych wodzów, których się podniosło do godności bóstwa. stąd wynika, że pierwotne prawo, w obydwóch swoich postaciach, wciela w sobie nakazy zmarłych, dawane żywym.
§ 531. To też tutaj od razu widzimy, w jaki sposób się zdarza, iż we wszystkich stadiach wcześniejszych społecznego rozwoju nie robi się żadnej różnicy pomiędzy świeckim prawem a świętem. Ponieważ posłuszeństwo nakazom jakiego bądź rodzaju bierze początek w czci dla domniemanych istot nadprzyrodzonych takiego lub innego porządku, przeto wynika stąd, iż zrazu nakazy owe mają, jednaki rodzaj władzy.
Płaskorzeźby egipskie, napisy i papirusy, wyrażające zawsze podanie się teraźniejszości wyrokom przeszłości, wskazują nam, jak powszechną była religijna sankcja prawideł postępowania. Layard powiada o Asyryjczykach: „ścisły związek pomiędzy prywatnym a publicznym życiem Asyryjczyków oraz ich religią, uwydatnia się całkiem przekonywająco w ich rzeźbach… Tak samo, jak u większości starożytnych narodów Wschodu, nie tylko wszystkie obowiązki publiczne i społeczne, ale nawet najpospolitsze formy i zwyczaje podlegały tam, jak się okazuje, mniejszemu lub większemu wpływowi religii….. Wszystkie jego (króla) czyny, tak na wojnie, jak w czasie pokoju, były, jak się okazuje, zespolone z religią narodową i, jak wierzono, znajdowały się pod szczególną opieką i nadzorem bóstwa. „
W pięcioksięgu znajdujemy wyraźny dowód tego, że podobny związek istniał też wśród Hebrajczyków, gdzie obok przykazań, tak nazwanych w szczególności, i obok rozkazów religijnych, mówiących o uroczystościach: ofiarach, o działaniach kapłanów, o oczyszczaniu się przez kozły ofiarne i t. p., istnieją liczne wskazówki co do postępowania codziennego, wskazówki co do rodzajów żywności i sposobów gotowania, co do należytej gospodarki i ugorowania, zakazy siania zbóż mieszanych i t. p., wskazówki co do obchodzenia się z niewolnikami i niewolnicami, co do płacenia najemnikom, co do transakcji handlowych, czynszu za ziemię i domy, obok praw o zbytku, mówiących nawet o jakości i frędzlach ubrania oraz o kształcie brody: wszystkie te przykłady wskazują nam, że prawidła życia aż do drobnych szczegółów miały pochodzenie boskie na równi z najwyższymi prawami postępowania. To samo też stosuje się do Aryjczyków okresów dawniejszych; Prawodawstwo Manu było podobną też mieszaniną świeckich i świętych przepisów, nakazów moralnych i prawideł prowadzenia spraw zwykłych. Tiele mówi o Grekach z czasów po wędrówkach dorydskich: „żadne nowe urządzenie polityczne, żaden świeży objaw kultury, żadna zabawa dodatkowa nie były ustanowione bez uświęcenia wyroczni pityjskiej. „Albo oto czytamy znowu: „Chez les Grecs et les Romains, comme chez les Hindous, la loi fut d’abord une partie de la réligion. Les anciens codes des cités étaienet un ensemble de rites de prescriptions liturgiques de priéres, en meme temps que de dispositions législatives. Les régles du droit de propriété et du droit de succession y étaient éparses au milieu des régles de sacrifices, de la sépulture et du culte de morts. „
Począwszy się w ten sposób, prawo się utrwala. Przepisy jego mają domniemaną sankcję nadprzyrodzoną, posiadają niewzruszoność, pozwalającą im krępować postępki ludzkie w większym stopniu, niżby to czyniły jakiekolwiek bądź przepisy inne o pochodzeniu, uznawanym za przyrodzone. Dążą one do wytworzenia stałych urządzeń społecznych — zarówno bezpośrednio, dzięki swej wysokiej powadze, jak i pośrednio przez ograniczenie działań władcy żyjącego. Jak zaznaczono już w § 468, pierwotni działacze rządzący, nie ważąc się przekroczyć odziedziczonych zwyczajów i przepisów, faktycznie ograniczeni są do tłumaczenia ich i strzeżenia: władza ich prawodawcza, wykonywaną jest li tylko odnośnie do spraw nieprzewidzianych jeszcze przez prawo. Tak np. o starożytnych Egipcjanach czytamy: „zajęcia jego (króla) zależały nie od jego własnej, woli, lecz od owych przepisów postępowania obowiązkowego, jakie mądrość przodków wysnuła z należytym uwzględnieniem pomyślności króla i jego ludu. „na koniec, o ile upartą jest owa władza uświęconej przeszłości nad nieuświęconą jeszcze teraźniejszością” widzimy wśród samych Anglików z tego faktu, że każdy prawodawca musi związać się przysięgą., iż zachowa pewne urządzenia polityczne, jakie przodkowie nasi uznali dla nas za dobre.
Niezmienność prawa, wypływająca z domniemanej świętości jego źródła, z jednej strony znakomicie przyczynia się do utrzymania porządku społecznego w ciągu owych wcześniejszych stadiów, kiedy silne więzy są najpotrzebniejszymi, z drugiej jednak strony wynika z tego pewien brak zdolności przystosowawczej, zawadzający postępowi wtedy, gdy zajdzie potrzeba stawiania czoła warunkom nowym. stąd to wchodzą w użycie owe „fikcje prawne, „przy pomocy których nominalne posłuszeństwo godzi się z istotnym nieposłuszeństwem. Zarówno w rzymskim jak i w angielskim prawie, fikcje prawne, jak zaznacza Sir Henryk Maine, były środkiem zmiany statutów, przekazywanych jako niezmienne: w ten sposób przystosowano je do nowych wymagań, jednocząc stałość z ową plastycznością, która pozwala na stopniowe przeobrażenia.
§ 532. Skoro takim jest źródło i przyroda praw, tedy oczywistym się staje, iż najgłówniejszym przykazaniem musi być posłuszeństwo. Uleganie każdej wskazówce poszczególnej każe domyślać się uległości względem władzy, która ją wydaje, tym samem zaś nieodzowność karności wobec owej władzy staje się rzeczą główną.
Wynika stąd oczywiście, że najpierwsze miejsce pod względem występności zajmują czyny jawnego nieposłuszeństwa, objawiające się w zdradzie i rokoszach. Uzmysłowienie tej prawdy oglądać możemy teraz w Afryce południowej. „Zgodnie z okropnym prawem despotów Zuluańskich, kiedy wódz jakiś skazanym bywa na śmierć, zgładzają oni również jego poddanych, „podobny też przykład mieliśmy u starożytnych Peruwiańczyków, wśród których „buntownicze miasto albo prowincję pustoszono, mieszkańców zaś jej wyrzynano, „albo też jeszcze u mieszkańców starożytnego Meksyku, u których człowieka, winnego zdrady względem króla, skazywano na śmierć wraz ze wszystkimi jego krewnymi do czwartego stopnia. Podobne rozszerzenie kary zdarzało się też niegdyś w Japonii, w której, gdy „dopuści się ktoś wykroczenia przeciwko państwu, karanym bywa cały ród winowajcy. ” Merowingowie dają. nam przykład takich wysiłków całkowitego wypleniania rodzin, winnych nieprawomyślności: król Gontram przysiągł, że dzieci pewnego rokoszanina będą zgładzane do dziewiątego pokolenia. Przykłady zaś te, drogą naturalną, przypominają nam inne przykłady, o jakich mówią podania hebrajskie. Kiedy Abraham, traktując Jehowę jako ziemskiego zwierzchnika (zupełnie tak samo, jak dzisiejsi Beduini patrzą, jako na Boga na najpotężniejszego ze znanych sobie władców żyjących), wszedł z nim w ugodę, mocą której, za daną sobie ziemię, stał się wasalem Jehowy, wówczas obrzezanie przepisanym zostało jako znak poddaństwa; to też najgłówniejszym z wymienionych wykroczeń było zaniedbanie obrzezania, każące domyślać się nieposłuszeństwa. Jehowa gdzie indziej oznajmia, iż jest „Bogiem zawistnym, „i grozi karą „dzieciom do trzeciego i czwartego pokolenia, dzieciom tych, którzy mnie nienawidzą. „na koniec, prawdę, tak różnorodne znajdującą uzmysłowienia, a mianowicie, że w ciągu stadiów, kiedy utrzymanie władzy jest najnieodzowniejsze, wyraźną nieprawomyślność uważa się za najczarniejszą ze zbrodni, możemy śledzić też w ciągu stadiów późniejszych, a to w takich faktach, jak ten np., że za dni feudalizmu, dopóki wierność wasala należycie była ujawnianą, przebaczano mu zbrodnie częstokroć ciężkie i liczne..
Nie tak już szkaradną zbrodnią, jak nieposłuszeństwo bezpośrednie, widniejąca w zdradzie lub rokoszu, jest, naturalnie, pośrednie nieposłuszeństwo, objawiające się w przekroczeniu rozkazów. Jednakże tam, gdzie rząd jest silny, i to ostatnie uważa się za występek poważny, całkiem niezależnie i w stopniu o wiele większym, niżby się tego domyślać pozwalał czyn zakazany. Większą stosunkowo zdrożność takiego postępku wyraźnie uznawali Peruwiańczycy, wśród których, jak powiada Garcilassn, „najpospolitszą karą bywała śmierć, gdyż mówili oni, że winowajca nie był karany za wykroczenia, jakie popełnił, lecz za to, że złamał rozkazy Inki, którego, szanowano, jak Boga. „Podobne też pojmowanie rzeczy znajdujemy w innym kraju, gdzie władca absolutny uważany jest za boskiego. Sir R. Alcock przytacza Thunberga, aby wykazać, że w Japonii „większość zbrodni karze się śmiercią, który to wyrok stosuje się nie tyle ze względu na wielkość zbrodni, ile ze względu na zuchwałą chęć przekroczenia uświęconych praw państwa. „Dalej, oprócz występności, jakiej każe domyślać się nieusłuchanie władcy, zbrodniczość tkwi jeszcze w szkodzeniu własności monarchy, gdy poddani jego oraz ich słudzy całkowicie albo częściowo do niego należą. Tak samo, jak złe obchodzenie się z niewolnikiem i zmniejszanie przez to jego wartości, poczyna być uważanym, jako napaść na jego właściciela — tak, jak nawet wśród samych Anglików, podstawą powództwa ojca przeciwko uwodzicielowi jest utrata usług córki, tak też tam, gdzie stosunek ludu do monarchy jest służalczy, rodzi się pogląd, że szkoda, wyrządzona jednej osobie przez drugą, jest uszkodzeniem królewskiej własności.
Skrajną postać takiego poglądu znajdować mamy w Japonii, gdzie skaleczenie lub okulawienie podwładnych króla „staje się zranieniem króla albo królobójstwem. „stąd też pochodzi ogólna zasada, dająca się wyśledzić w prawodawstwie europejskim od dni najdawniejszych, że wykroczenie jednego człowieka przeciwko drugiemu podlega karze najgłówniej albo w znacznej mierze, jako wykroczenie przeciwko państwu. Tak było też w starożytnym Rzymie. „Każdy, przekonany o zakłóceniu publicznego pokoju, płacił za wykroczenie to życiem. „Pewne wczesne wcielenie tej zasady znajdujemy w prawie Salickim, podług którego „do wehrgeldu dodaje się w znacznej liczbie wypadków… fred, sumę, płaconą królowi albo magistratowi, jako karę za zakłócenie publicznego spokoju; „w czasach zaś późniejszych grzywny, płacone państwu, pochłonęły w sobie wehrgeld. Dzieje samych Anglików wskazują podobnież, że w miarę rozszerzania się i krzepnięcia władzy wina lekceważenia jej poczyna przewyższać istotną występność czynu: „Spokój króla” był przywilejem przywiązanym do królewskiego dworu i obozu tak jednak, iż mógł go on przelewać na inne osoby i miejsca; przywilej ten znakomicie podnosił winę wszelkich odnośnych wykroczeń. „
Wraz ze wzrastającym skrępowaniem prawa zemsty osobistej — wraz z powiększaniem się karności władz pomniejszych i miejscowych — wraz ze wzmocnieniem władzy centralnej, czego owe zmiany domyślać się każą, „wykroczenia przeciwko prawu stają się wykroczeniami przeciwko królowi, zaś zbrodnia nieposłuchania prawa — zbrodnią lekceważenia, za którą odpokutować należy, płacąc jemu karę osobną. ” Możemy toż jasno dojrzeć, jak tam, gdzie monarcha zdobywa władzę absolutną, szczególnie zaś tam, gdzie otoczony on jest urokiem boskiego pochodzenia, wina pominięcia prawa poczyna przekraczać wewnętrzną zbrodniczość zakazanego występku.
Można tu dodać pewną prawdę znamienną. Przypominając, że Peru i Japonia, aż do dni ostatnich, wymienione wyżej, jako kraje, w których zbrodnia nieposłuszeństwa względem władcy uważaną była za tak wielką, iż faktycznie równoważyła zbrodniczość wszystkich innych czynów zakazanych, że kraje te miały społeczeństwa z organizacją wojowniczą, posuniętą do krańca, a rząd społeczny w ogólności podobny do rządu wojska, przypominamy sobie zarazem, że nawet w takich społeczeństwach, jak Anglia, utrzymuje się pogląd, iż nieposłuszeństwo jest wykroczeniem najgłówniejszym. Niesłuchanie rozkazów podlega karze bez względu na to, jakim był rozkaz oraz jakimi były pobudki nieposłuszeństwa; to też postępek, całkiem niewinny sam w sobie, może być ukaranym śmiercią, jeśli popełnionym będzie na przekór rozkazom.
Tak więc, kiedy z jednej strony w owym przymusowym uleganiu odziedziczonym zwyczajom, które posiada znaczenie prawa w stadiach najwcześniejszych, widzimy, jak wielki nacisk kładzie się na posłuszeństwo przodkom w ogólności bez względu na jakość rozkazów, które mogą być trywialnymi lub niedorzecznymi — kiedy w przymusowym uleganiu wskazówkom poszczególnym, dawanym przez kapłanów w orzeczeniach ustnych, w „temistach” i t. p., tworzących jak gdyby dodatkowe źródło prawa, widzimy, jak znaczny nacisk, zarówno w małych rzeczach, jak wielkich, kładzie się na obowiązek posłuszeństwa względem pewnych uznanych zmarłych, lub też bóstw, które od nich pochodzą, to z drugiej strony spostrzegamy, że posłuszeństwo względem nakazów ziemskiego władcy, jakiekolwiek one będą, staje się, w miarę wzrastania jego potęgi, obowiązkiem najpierwszym.
§ 533. To, co się powiedziało w §§ poprzedzających, uwydatnia przed nami z całą jasnością tę prawdę, że źródło przepisów postępowania jest czworakie. Nawet w najwcześniejszych stadiach spostrzegamy, że obok odziedziczonych zwyczajów, posiadających sankcję quasi religijną.; oraz szczególnych nakazów zmarłego wodza, mających bardziej wyraźną religijną sankcję, istnieje pewien, jakkolwiek słaby zasób przepisów, wypływających z woli człowieka, mającego przewagę, a nadto istnieje słabe, lecz nie pozbawione wpływu oddziaływanie opinii powszechnej. Nie zatrzymując się nad pierwszym z tych czynników, zmieniającym się powoli wskutek przyrostów, pochodzących od czynników innych, można zauważyć, że w drugim mamy zarodek prawa, odróżnianego później jako boskie, że w trzecim mamy zarodek prawa, zdobywającego później sankcję w woli żyjącego władcy, oraz, że w czwartym mamy zarodek prawa, które z czasem uznanym zostaje, jako wyraz woli ogółu.
Uzmysłowiłem już dostatecznie te rodzaje praw, Co mają źródło osobowe jako rozkazy budzących obawę władców: niewidzialnego lub widzialnego. Ale zanim pójdziemy dalej, dobrze będzie wskazać wyraźniej rodzaj prawa, mającego początek nieosobowy — w panujących uczuciach i wyobrażeniach; jasno zarysowuje się ono przed nami w stadiach najwcześniejszych, zanim dwa inne rodzaje poczną, przeważać. Kilka wyciągów objaśni nam tę sprawę. Schoolkraft powiada o Chippewajach: „tak więc, chociaż nie mają rządu regularnego, gdyż każdy mężczyzna jest panem w swojej rodzinie, ulegają jednak mniejszemu lub większemu wpływowi pewnych zasad, służących ku ich wspólnemu dobru. „
O nieuorganizowanych Szoszonach Bancrofft pisze: „każdy robi, jak mu się podoba. Zemsta osobista dosięga niekiedy mordercy lub, jeżeli sympatie plemienia były po stronie zamordowanego, zabójca może być ukarany publicznie; ale niema tam żadnych praw stałych na takie wypadki. ” W podobny też sposób ten sam pisarz mówi nam o Kajdanach, że „zbrodnie nie są karane przez prawo; morderca karanym bywa przez krewnych ofiary śmiercią albo wielkimi grzywnami; niekiedy zaś wykraczający przeciwko ogółowi albo znani przestępcy, szczególnie znachorzy, skazywani bywają na śmierć za zgodą ludzi wybitniejszych.
Nawet tam, gdzie rząd znacznie jest rozwinięty, opinia publiczna nie przestaje być niezależnym źródłem prawa. Eilis powiada że: „na wyspach Sandwioh w wypadkach kradzieży, zrabowani wetowali sobie krzywdę na stronie winnej, zabierając jej, co tylko mogli znaleźć, a ten sposób odwetu tak dalece był popierany przez opinię, że złodziej, jakkolwiek mógł być stroną silniejszą, nie ważył się stawić oporu. „
Fakty te przypominają nam, że kiedy władza centralna i administracyjna machina są słabe, wówczas prawa, stanowione tak nieformalnie przez uczucie zbiorowe, znajdują poparcie w tym, że z osobistej zemsty czyni się obowiązek społeczny, gdy tymczasem niepomszczenie siebie uważane jest za hańbę, a tym samem staje się niebezpiecznym. W starożytnej Skandynawii „krewni i przyjaciele, którzy nie pomścili czyjejś śmierci, natychmiast stracili opinię, jaka najgłówniej stanowiła o ich bezpieczeństwie. „Tak więc, jakkolwiek to źródło prawa zaciera się, gdy pierwiastek ludowy trójjedynej budowy politycznej całkowicie zostanie podporządkowanym, to jednak początkowo było ono wybitnym i nigdy istnieć nie przestaje. Teraz zaś, zaznaczywszy obecność tego źródła obok gmatwaniny innych, zobaczmy, w jaki sposób wszystkie one, wraz z wypływającymi, z nich prawami, stopniowo się wyodrębniają.
Przypominając sobie podane wyżej dowody tego, że tam, gdzie się utrwaliła określona władza polityczna, odziedziczona po przodkach apoteozowanych, a silna sankcją, boską, tam prawa wszelkiego rodzaju mają charakter religijny — przypominając sobie to wszystko, musimy naprzód zaznaczyć, że odbywa się różniczkowanie pomiędzy prawami, uważanymi za święte, oraz tymi, które uważane są jako świeckie. Przykład takiego postępu dają nam Grecy. Opisując stan rzeczy, wyrażających się w poematach Homera, Grotę robi uwagę, że, „nie istniało wówczas żadne poczucie obowiązku człowieka względem człowieka, oraz bardzo słabe poczucie obowiązku człowieka względem społeczności, której część stanowi; „gdy z drugiej strony, jednocześnie, „obowiązek, łączący człowieka z jego ojcem, krewnym, gościem lub jakąkolwiek jednostką szczególną, względem której zobowiązał się przysięgą, pojmowanym był zawsze w związku z ideą Zeusa, jako świadka i poręczyciela: „posłuszeństwo względem bóstwa jest tutaj źródłem obowiązku. Ale w Atenach historycznych, wielka władza nieosobowa, zwana prawami, stała osobno, zarówno jako przewodnictwo i sankcja, wyodrębniając się od religijnego obowiązku albo sympatii prywatnych. Jakoż w tym samym czasie ukazała się też różnica pomiędzy pogwałceniem świętego prawa oraz świeckiego: „zabójcę poczęto uważać naprzód za takiego, co zgrzeszył przeciwko bogom, dalej jako takiego, który głęboko znieważył społeczeństwo, a więc tym samem, jako domagającego się rozgrzeszenia i zasługującego na karę. Pokrewne różniczkowanie wcześnie też rozpoczęło się w Rzymie. Chociaż w ciągu okresu pierwotnego, głowa państwa, będąca jednocześnie królem i arcykapłanem, później zaś, podniesiona do godności bóstwa, była kamieniem węgielnym tak świętego jak i świeckiego prawa; to jednak później wraz z oddzielaniem się władz kościelnych od politycznych, poczęto odróżniać pogwałcenie rozkazów boskich oraz pogwałcenie ludzkich rozkazów. Mówiąc słowami Sir Henryka Maine’a, istniały „prawa, karzące grzechy. Istniały również prawa, karzące wykroczenia. Pojęcie przewinienia przeciwko Bogu stworzyło pierwszą klasę nakazów; pojęcie przewinienia względom bliźniego wytworzyło klasę drugą; ale idea przewinienia względem państwa, czyli całej społeczności, zrazu nie wytworzyła jeszcze istotnego prawodawstwa karnego. Ku objaśnieniu ostatniego twierdzenia, należy jednakże dodać, że skoro, zgodnie z Mominsenem, w ciągu okresu królów „procedura sądowa przybierała postać sprawy publicznej albo prywatnej, odpowiednio do tego, czy król dobrowolnie znajdował się na jej drodze, czy też tylko odwoływały się do niego strony pokrzywdzone, ” i skoro „kierunek pierwszy przybierała ona tylko wtedy, gdy chodziło o zakłócenie spokoju publicznego, ” tedy należy wnioskować, że gdy królestwo istnieć przestało, wówczas trwało jeszcze w dalszym ciągu odróżnienie wykroczeń przeciwko jednostkom, oraz przeciwko państwu, jakkolwiek sposób postępowania z przewinieniami tego ostatniego rodzaju przez czas jakiś nie miał jeszcze formy określonej, Albo jeszcze, pośród Hebrajczyków, których ustrój społeczny był bardziej teokratyczny, spostrzegamy zarówno tak znaczną zmianę tego rodzaju, jak i jedną z jej przyczyn. Miszna zawiera wiele poszczególnych praw cywilnych, te zaś wynikły oczywiście z rosnącej komplikacji spraw. Przykład ten wskazuje nam, że pierwotne rozkazy święte, poczęte w etanie słabego względnie społecznego rozwoju, nie mogą, ogarnąć wszystkich wypadków, gdy urządzenia staną się bardziej zawiłymi. Ze względu też na nie, wyrastają później przepisy, mające za sobą li tylko uznaną władzę ludzką. Przez nagromadzanie się takich przepisów, powstaje zbiór praw ludzkich w odróżnieniu od boskich praw, a wina nieposłuszeństwa względem jednych niepodobną się staje do takiejże winy względem drugich. Jakkolwiek w Europie, podległej wpływowi chrystianizmu, gdzie religie miejscowe wyrugowane zostały przez nowo wprowadzoną religię, sprawa różniczkowania trafiła na przeszkody; to jednak, poczynając od takiego stadium, kiedy owa wprowadzona religia zdobyła największą władzę, cechującą religie miejscowe, spostrzec było można, że potem nastąpiły zmiany, z przyrody swej pokrewne, opisanym powyżej. Obok owego gmatwania się budowy społecznej, widniejącej w uduchowieniu królów i zeświecczeniu prałatów, odbywało się też pogmatwanie politycznego i religijnego prawodawstwa. Kościół, zdobywając władzę najwyższą, tłumaczył liczne przewinienia cywilne jako wykroczenia przeciwko Bogu; a nawet pozostawiając władzom świeckim rozprawiać się z tym albo z owym, uważano, iż czyni się to z rozkazu boskiego. Ale ewolucja późniejsza doprowadziła do takich stadiów, w których rozmaite wykroczenia, uważane za obrazę praw, zarówno świętych, jak i świeckich, podlegały pokusie religijnej, oraz cywilnej karze; na koniec, nastąpił rozdział, który, pozostawiając małą tylko ilość przewinień kościołowi, zaliczył pozostałe do kategorii wykroczeń przeciwko państwu oraz jednostkom.
To doprowadza nas do zróżniczkowania równej, jeżeli nie większej, doniosłości pomiędzy prawami, wyprowadzającymi obowiązkowość swą z woli czynnika rządzącego, oraz tymi, które swoją obowiązkowość wywodzą ze zgodności interesów jednostkowych — pomiędzy tymi prawami, które mają za cel swój bezpośredni utrzymanie władzy, jedynie pośrednio prowadzą przez to do społecznego dobrobytu, oraz tymi, które bezpośrednio i niezależnie od władzy do tegoż dobrobytu wiodą. Z tych, ostatnie prawo, w swojej postaci współczesnej, jest owocem świadomego wypracowania. Jużem zaznaczył, że prawa, biorące początek w zgodności interesów jednostkowych, poprzedzają ów inny rodzaj praw, płynących z władzy politycznej. Jużem powiedział, że, jakkolwiek w miarę rozwijania się tej władzy, prawa przybierają kształt rozkazów, tak dalece, iż nawet owe pierwotne zasady społecznego porządku, uznawane w początkach tylko domyślnie, poczynają uważanymi być za obowiązkowe z powodu, iż są wymaganiem osoby, to jednak obowiązkowość, wypływająca ze zgodności interesów jednostkowych, nie przestaje trwać dalej, bodaj nawet przyćmione nieco. Tutaj zaś pozostaje wykazać, że w miarę upadku władzy politycznego zwierzchnika, w miarę tego, jak industrializm sprzyja coraz większemu rozwojowi swobód ludności — jak trzeci pierwiastek trójjedynej budowy politycznej, długo skrępowany, poczyna znowu przeważać — w miarę tego na nowo przeważać też zaczyna owo pierwotne źródło prawa, zgodność interesów jednostkowych. Dalej zaznaczyć musimy, że w tej ponownie rozwiniętej formie, tak samo jak i w postaci swej początkowej, wyrastający tu rodzaj praw posiada charakter zasadniczo odmienny od innych, rozważanych dotąd. Wspólną a istotną zasadą zarówno boskich praw, jak i praw ludzkich, wylęgłych z władzy osobistej, jest nierówność; gdy tymczasem prawa, poczynające się nieosobowo, w zgodności interesów jednostek, za istotną zasadę swoją mają równość. Dowody tego znajdujemy już na samym początku. Czymże bowiem jest owa lex talionis, nie tylko uznawane przez opinię publiczną, ale i popierana nawet w najpierwotniejszych hordach ludzkich? Oczywiście, wymagając zrównania krzywd i strat, domyślnie uznaje ona równość wymagań pomiędzy stowarzyszonymi jednostkami. Zasada domagania się „oka za oko i zęba za ząb” wszędzie wciela w sobie pierwotną ideę sprawiedliwości: przy czym pragnienie przywrócenia dokładnej równowagi bywa niekiedy bardzo ciekawe. Tak np. u Arbussefa i Daumas’a czytamy: „Pewien Bassuto, którego syn raniony został w głowę sztabą, począł nalegać na mnie, abym ukarał winowajcę: „tą samą sztabą i w to samo miejsce, W jakie mój syn był uderzony, zadam cios w głowę człowiekowi, który to uczynił. „
Podobny wysiłek takiego wyrównywania krzywd i pokuty znajdujemy też w Abisynii; tam, gdy morderca oddany zostanie rodzinie ofiary, „najbliższy z jej krewnych zadaje mu śmierć takim samem narzędziem, jakiem on zabił tamtego. „Przykład ostatni wskazuje, że kiedy pierwotny ten sposób nie ma formy płacenia wat za wet jednostce przez jednostkę, przybiera taką postać odwetu pomiędzy rodzinami albo plemionami, a to biorąc życie za życie. Do przykładów podanych w § 522 można tu dorzucić jeszcze jeden, zaczerpnięty z Sumatry. „Kiedy w zatargu (pomiędzy rodzinami) zdarzy się, że jest kilku zabitych ze stron obu, wówczas zadaniem sprawiedliwości bywa tylko stwierdzenie wzajemnych strat w postaci rachunku i rozkaz do płacenia, gdy liczba zabitych będzie niejednaka. „na koniec, z tej pierwotnej sprawiedliwości, domagającej się równania strat pomiędzy rodzinami i plemionami, wynika, że dopóki wzajemne krzywdy się równoważą, nie idzie o to, czy cierpią ci, co na to zasłużyli; stąd to pochodzi system kar zastępczych — stąd wypływa fakt, że zemstę wywiera się na którym bądź z członków wykraczającej rodziny albo plemienia. Co większa — zmieniając się i szerząc rozmaitymi sposoby, zasada ta stosuje się nie tylko wtedy, gdy idzie o życie, ale i w odniesieniu do własności. Schoolkraft powiada nam, że wśród Dakotów „uszkodzenie własności bywa niekiedy pomszczonym prywatnie przez zniszczenie własności innej; „zaś pomiędzy Araukariami rodziny rabują się wzajem w celu wyrównywania strat. Ta sama idea trwa dalej, jakkolwiek w postaci zmienionej, gdy poczyna wchodzić w zwyczaj okupywanie zbrodni pieniędzmi albo darami. Bardzo wcześnie spostrzegamy już, iż miewa się do wyboru albo ulec zemście, albo też krzywdę wynagrodzić. Kane powiada o pewnych plemionach północnoamerykańskich, że „konie albo inne rzeczy dla Indian wartościowe” przyjmowane bywały, jako okup zabójstwa. U Dakotów „upominek z białego wampuma, „w razie przyjęcia go, gładzi obrazę. U Araukanów zabójcy „mogą się uwolnić od kary, układając się z krewnymi zamordowanego. „Kilka tych przykładów, przypominając nam pokrewne, zdarzające się w całej pierwotnej Europie, uwydatniają też zarazem pewną znamienną różnicę. Albowiem wraz z powstaniem klasowych wyróżnień w Europie pierwotnej, stosunek odszkodowania równy pomiędzy członkami każdej klasy, przestawał być równy pomiędzy członkami klas odmiennych. Obok wzrostu praw o pochodzeniu osobistym, coraz bardziej oddalamy się od praw o nieosobistym pochodzeniu, które początkowo istniały.
Tutaj jednak zaznaczyć mamy tę prawdę, że wraz ze względnym osłabieniem władzy króla lub możnowładztwa, wraz ze spotęgowaniem się względnym władzy ludowej, ożywia się na nowo stłumione już po części prawo, wypływające ze zgodności interesów jednostkowych; zaś i ten rodzaj prawa, poczynając się w taki sposób, ustawicznie dąży do zastąpienia wszystkich praw innych. Głównym bowiem dziełem sądów dzisiejszych jest to, iż, bez względu na osoby, usiłują one wszczepić uznawaną już przed powstaniem rządów zasadę, że wszyscy członkowie społeczności, jakkolwiekby się pod innymi względami różnili od siebie, muszą być traktowani jednako, gdy się wzajemnie napastują. Jakkolwiek nie dozwala się już wyrównywania krzywd przez odwet osobisty, oraz jakkolwiek rząd, zachowując przy sobie władzę karania przestępców, niewiele czyni dla sprawy restytucji albo kompensaty, to jednakże w myśl zasady, że wszyscy ludzie z równi są wobec prawa, ma on jednakie kary dla przestępców klas wszelkich. Dalej zaś, odnośnie do wypadków niedotrzymania umowy lub zaparcia się długów, poczynając od spraw ważniejszych, roztrząsanych w sądzie wyższym, aż do pospolitych zatargów, rozstrzyganych w pomniejszych sądach, celem jego jest zachowanie praw i uznawanie zobowiązań obywateli, bez względu na ich majątek lub dostojeństwo. Rzecz jasna, że w naszym stanie przejściowym zmiana ta nie jest jeszcze zupełna. Ale sympatia dla wymagań jednostkowych oraz towarzysząca jej zgodność jednostkowych interesów prowadzi do coraz większej przewagi prawa, które bezpośrednio ma porządek społeczny na względzie, w odróżnieniu od prawa takiego które porządek ten uwzględnia pośrednio, domagając się posłuszeństwa dla władzy boskiej lub ludzkiej. Wraz z upadkiem państwowego regime’u, a rozrostem regime’u ugody dobrowolnej, prawo o pochodzeniu osobistymi coraz bardziej ustępuje miejsca prawu o nieosobistym pochodzeniu, dzieje się zaś tak z konieczności, skoro pierwsze z owych ustrojów wyraźnie zawiera w sobie nierówność obok swojej kooperacji przymusowej, drugi zaś przy dobrowolnej kooperacji domyślać się pozwala równości.
Tak więc, wyróżniczkowawszy się pierwotnie z praw o domniemanym pochodzeniu boskim, prawa o uznanym ludzkim pochodzeniu różniczkują się później ponownie — na takie, których najgłówniejszym uświęceniem jest wola czynnika rządzącego, oraz na takie, których sankcją najważniejszą widocznie jest skupienie interesów prywatnych; z tych dwojga, z biegiem społecznego rozwoju, kategoria druga dąży coraz bardziej do pochłonięcia pierwszej. Nieuchronnym jest wszakże, iż kiedy wojowniczość trwa jeszcze w dalszym ciągu, pochłonięcie musi pozostać niezupełnym, posłuszeństwo bowiem względem czynnika rządzącego w dalszym ciągu będzie w wypadkach niektórych nieodzowne,
§ 534. Należyte zrozumienie tej sprawy jest tak ważne, iż usprawiedliwionym będę, jeśli pokrótce przedstawię tu dwie inne strony opisywanego w tym miejscu przeobrażenia: jedna z nich dotyczy uczuć, towarzyszących temuż przeobrażeniu, druga zaś towarzyszących mu teoryj. Ponieważ prawa wzięły początek częścią w zwyczajach odziedziczonych po zmarłych przodkach nieznanych, częścią w nakazach przodków zmarłych i wiadomych, częścią w ogólnej woli masy żyjącej, na koniec częścią w woli żywych jednostek wyróżnionych, przeto odpowiadające owym prawom poczucia, pokrewne, jakkolwiek odmienne, mieszają się ze sobą w stosunku rozmaitym, odpowiednio do okoliczności.
Stosownie do przyrody społeczeństwa, przeważa jedna sankcja lub druga, odpowiadające zaś jej uczucie przyćmiewa uczucia właściwe sankcjom innym, nie zacierając ich jednak całkowicie. Tak, w społeczeństwie teokratycznym zbrodnia zabójstwa karana jest początkowo, jako grzech przeciwko bogu, jednakże towarzyszy temu niejaka świadomość jej występności, jako nieposłuszeństwo względem ludzkiego władcy, strzegącego boskich rozkazów, oraz jako krzywdy, wyrządzonej rodzinie, a tym samem całej społeczności. Gdzie, tak jak u Beduinów albo na Sumatrze, niema żadnych takich rozkazów o pochodzeniu nadprzyrodzonym, a tym samem żadnej nagany dla nieposłuszeństwa względem tych rozkazów, tam za istotę obrazy uważa się szkody, wyrządzone rodzinie ofiary, a tym samem morderstwa nie odróżnia się od zabójstwa człowieka. Albo jeszcze w Japonii i Peru nieograniczonemu absolutyzmowi władcy żyjącego towarzyszy lub towarzyszyła wiara, że występność morderstwa polegała głównie na przekroczeniu jego rozkazów, jakkolwiek niewątpliwie wydawanie takich rozkazów każe domyślać się zarówno we władcy jak i w narodzie uznania bądź dla jednostki, bądź dla ogółu jakiejś krzywdy z owego ich przekraczania. W starożytnym Rzymie wyraźnie miano świadomość zniewagi, jaką zabójstwo wyrządzało społeczności; jakoż do wymierzania kary popychało tam głównie poczucie znieważonych rozkazów ogółu. na koniec, pośród nas samych, Anglików, słuchając opowiadania o zabójstwie, wzdrygamy się nie dla tego głównie, iż przekroczonym został rozkaz Boga, ani też dla tego, że zakłócony został „spokój królowej; „natomiast najsilniejsze uczucie nagany budzi w nas myśl zgładzenia życia, z czym łączy się pewne uczucie dodatkowe, wypływające stąd, iż z każdym takim czynem zmniejsza się bezpieczeństwo ogólne. W tych rozmaitych wzruszeniach, nadających siłę owym sankcjom rozmaitym, spostrzegamy normalne współobjawy tych stanów społecznych, którym sankcje owe odpowiadają. Szczególniej widzimy, jak słabnięcie drażliwości uczuć na wykroczenia przeciwko władzy boskiej albo ludzkiej, oraz jednoczesne wzmaganie się drażliwości uczuć na krzywdy, wyrządzane jednostkom lub społeczeństwu, łączy się w sposób naturalny z odżywaniem prawa, biorącego początek w zgodności interesów jednostkowych — prawa, które miało przewagę przed ukazaniem się władzy osobistej, a które znowu przewagę odzyskuje w miarę upadania tejże władzy.
Jednocześnie też spostrzegamy równoległą, zmianę teorii Obok rządów przeważnie teokratycznych, istnieje domyślnie lub jawnie wyznawana zasada, że czyny zalecane lub zakazywane dobrymi są albo złymi jedynie wskutek boskiego rozkazu: jakkolwiek zaś zasada ta trwa jeszcze w stadiach późniejszych (jak to się dzieje dotąd w naszym własnym świecie religijnym), to jednak wiara w nią jest raczej nominalną, nie zaś rzeczywistą. Tam, gdzie się utrwaliła absolutna władza ludzka, wcielona w jednego lub niekiedy w kilku osobników, tam ukazuje się teorią, że prawo nie ma innego źródła, jak tylko wolę owej władzy: czyny uważa się tam za właściwe lub niewłaściwe — odpowiednio do tego, czy się zgadzają one lub nie zgadzają się z jej nakazami. Razem z postępem ku ludowej postaci rządu, teoria ta zmienia się o tyle, że jakkolwiek za źródła obowiązku robienia lub nierobienia czegoś uchodzą, rozporządzenia państwowe, to jednak władzą, nadającą moc owym rozporządzeniom, są życzenia ogółu. Pomimo to wszakże daje się spostrzegać, iż obok domyślnej wiary w to, że zgodność interesów jednostkowych zapewnia rękojmię prawa, utrzymuje się jednak twierdzenie, iż rękojmia owa wypływa ze sformułowanej woli większości: nie zadaje się tu sobie pytania, czy wola taka pozostaje w harmonii z ową zgodnością jednostkowych interesów. W tej upowszechnionej teorii tkwi jeszcze widocznie dawna idea, że prawo nie ma innej sankcji nad rozkaz jakiejś władzy wcielonej, jakkolwiek władza ta jest dzisiaj znacznie inną. Ale teoria ta, mająca wielkie łaski u „polityków filozoficznych,” jest jednak tylko przejściową. Teorią ostateczną, jakiej ona daje nam przedsmak, będzie taka, iż źródłem prawnego obowiązku jest sama owa zgodność interesów jednostkowych, nie zaś wola większości, wypływająca z mniemania jej o tejże harmonii interesów — z mniemania, które może być słusznym albo fałszywym Już dzisiaj nawet w teorii prawa, zwłaszcza u prawników francuskich, prawo przyrodzone albo prawo przyrody uznawanym jest, jako źródło formułowanego prawa; tym samem czyni się tu przypuszczenie, że najprzód pewne wymagania jednostkowe, następnie zaś społeczny dobrobyt rosnący przez uwzględnianie takich wymagań, dają prawu rękojmię wcześniejszą, niż władza polityczna oraz jej nakazy. Już w samem ograniczeniu Common Law przez Equity, jawnie wspierającym się na prawie „uczciwości rozumu i narodów,” domyślać się możemy przypuszczenia, że ludzie, jako istoty do siebie podobne, mają, pewne wspólne prawa, których zachowanie, przynosząc im pożytek bezpośredni, jako jednostkom, pośrednio pożytecznymi są dla społeczności, oraz że w ten sposób wyroki sprawiedliwe posiadają pewną sankcję, niezależną zarówno od prawa zwyczajowego, jak i od głosów parlamentu. Już pod względem mniemań religijnych, w rzeczywistości ustąpiono jednostce prawa nie słuchania danego przepisu, nawet wtedy, gdy wyraża on wolę większości. Jakakolwiek może go ścigać nagana, jako gwałciciela prawa, to jednak pokrywa ją sympatia dla jego wolności przekonań. Domyślnie uznaje się pewną rękojmię wyższą od nakazów państwa, bądź królewskich, bądź też ludowych. Wszystkie te wyobrażenia i uczucia znamionują postęp w kierunku poglądu, właściwego rozwiniętemu stanowi przemysłowemu, poglądu, że usprawiedliwieniem prawa jest to, iż przestrzega ono takich lub innych warunków zgodnego współdziałania społecznego, a również że nie jest ono usprawiedliwionym (bez względu na to, czy wypływa z wymagań jakiejkolwiek bądź wysokiej władzy albo opinii najpowszechniejszej ), jeżeli warunkom tym przeczy.
To zaś równa się powiedzeniu, że prawo o pochodzeniu nieosobowym, odżywające w miarę upadania prawa o pochodzeniu osobowym, i dające wyraz zgodności jednostkowych interesów, staje się w postaci swej ostatecznej stosowanym systemem etyki, albo raczej tej części etyki, która dotyczy sprawiedliwych stosunków człowieka względem człowieka i względem społeczności.
§ 535. Opuszczając te roztrząsania jak gdyby nawiasowe, moglibyśmy teraz zająć się rozwojem praw już nie ogólnym, ale szczegółowym, a to przedstawiając, jak nagromadzają się one w masach, jak się dzielą na rodzaje i podrodzaje, jak zyskują na określoności, urastają w spójne i złożone systematy, jak się przystosowują do warunków nowych. Ale wykład taki nie tylko że zająłby dużo miejsca, lecz wyprowadziłby nas daleko poza granice przedmiotu. Obecnym naszym wymaganiom czynią, zadość wyniki osiągnięte wyżej, które streścić można w sposób następujący.
Rozpoczynając rzecz naszą od prawdy, uwydatniającej się nawet wśród plemion bardzo pierwotnych, że wyobrażenia, uczucia i zwyczaje, wpajane dzieciom przez rodziców, którzy w takiż sposób sami byli kiedyś nauczeni, kształtują się z czasem w zakrzepły kodeks zwyczajowy, uznajemy fakt, że tak na początku, jak i na ostatku prawo jest głównie wcieleniem rozkazań przodków.
Do rozkazań pospolitej masy nieboszczyków, które, uzupełnionymi będąc przez opinię publiczną żywych w wypadkach nieprzewidzianych przez nie, stanowią kodeks postępowania, poprzedzający powstanie wszelkiej organizacji politycznej, poczynają, się przyłączać rozkazania nieboszczyków wybitnych, a to wtedy, gdy już znajdą się wodzowie, budzący niejako obawę i posłuch za życia, zaś po śmierci dający początek upiorom, których się jeszcze bardziej słucha i boi. na koniec, kiedy w ciągu owego zespalania się społeczeństw, jakiego dokonywa wojna, wodzowie tacy przeobrażą się w królów, wówczas zapamiętane ich rozkazy oraz domniemane rozkazy ich upiorów stają się świętem kodeksem postępowania, po części wcielającym w siebie ustanowiony już dawniej kodeks zwyczajowy, po części zaś będący jego uzupełnieniem. Władca żyjący, zdolny wydawać prawa tylko w odniesieniu do rzeczy, jeszcze nie przewidzianych, skrępowany jest owymi przekazanymi sobie rozkazami znanych i nieznanych nieboszczyków; wyjątek spostrzegamy tylko wtedy, gdy władca żyjący sam uważany jest za boskiego, wówczas bowiem jego nakazy stają się prawami podobnież świętymi. stąd to spostrzegamy rys, wspólny wszystkim społecznościom w stadiach wcześniejszych, że wszelkie prawidła postępowania posiadają sankcję religijną. Obrzędy ofiarnicze, publiczne obowiązki, nakazy moralne, ceremonie towarzyskie, zwyczaje życia codziennego, przepisy, dotyczące spraw przemysłowych, a nawet sposoby ubierania się stają tu na stopie jednakiej.
Niezmienność przepisów postępowania, mająca takie źródło, a potrzebna do utrwalania społeczeństwa w ciągu owych stadiów, kiedy przyroda ich mało uzdolnioną jest jeszcze do harmonijnego społecznego współdziałania, każe domyślać się nam posłuszeństwa. stąd też nieposłuszeństwo staje się zbrodnią najczarniejszą. Zdrada albo rokosz bądź względem boskiego władcy, bądź też względem ziemskiego pociągają za sobą kary najsurowsze. Przekroczenie prawa nie jest karanym ze względu na zewnętrzną zbrodniczość popełnionego czynu, lecz z powodu tkwiącego w nim nieposłuszeństwa. W teorii zaś prawnej, nawet późniejszych okresów, lekceważenie władzy rządzącej jest w dalszym ciągu najgłówniejszym pierwiastkiem wykroczenia.
W społecznościach rozrosłych już i złożonych ukazują się pewne postacie działalności i stosunków, nieprzewidziane jeszcze w świętym kodeksie; to też w odniesieniu do nich, władca może wydawać przepisy nowe. W miarę nagromadzania się takich postanowień, poczyna już istnieć zbiór praw o wiadomym pochodzeniu ludzkim; jakkolwiek zaś zdobywa on władzę, dzięki poszanowaniu ludzi, którzy go stworzyli oraz pokoleń, które uznawały go, to jednak nie posiada już świętości zbioru praw o pochodzeniu boskim: ludzkie prawo wyróżniczkowywa się w ten sposób od boskiego. Ale w społeczeństwach wybitnie jeszcze wojowniczych oba te zbiory podobne są pod tym względem, iż władza ich jest pochodzenia osobowego. Jawną przyczyną ulegania im jest to, iż wyrażają one wolę boskiego albo ludzkiego władcy, lub też niekiedy wolę jakiejś oligarchii samowładnej.
Ale wraz z postępem industrializmu i rozrastaniem się ludności wolnej, zdobywającej stopniowo władzę polityczną, prawa o pochodzeniu ludzkim poczynają się dzielić ponownie; i ta ich część, która wypływa ze zgodności interesów jednostkowych, poczyna przeważać nad tą, co bierze początek we władzy zwierzchnika. Dopóki typ społeczny wspiera się na zasadzie współdziałania przymusowego dopóty prawo, mające strzec tego współdziałania, musi przede wszystkim dążyć do zachowania państwa, utrzymywania nierówności, narzucania władzy, i tylko dodatkowo uwzględniać może interesy jednostek, tworzących masę. Ale w miarę tego, jak zasada kooperacji dobrowolnej poczyna coraz bardziej cechować typ społeczny, wykonywanie umów i zawarte w nim domyślnie uznanie równości praw ludzkich staje się wymaganiem zasadniczym, zgodność zaś interesów jednostkowych staje się głównym źródłem prawa: wtedy już ta władza, jaką posiada jeszcze prawo o pochodzeniu innym, uważaną jest za drugorzędną, zaś posłuszeństwo względem niej wymaga się tylko dla tego, iż samo zachowanie prawa pośrednio sprzyja pomyślności ogółu.
na koniec, spostrzegamy, że systematom praw, cechującym te okresy kolejne, towarzyszą odpowiednie uczucia i teorie, oraz że teorie upowszechnione dzisiaj, a przystosowane do dzisiejszej ugody pomiędzy wojowniczością oraz industrializmem, są krokiem w kierunku teorii ostatecznej, podług której prawo nie będzie miało żadnego uzasadnienia innego, jak tylko to, iż służy ono do zachowania warunków doskonałego życia w stanie uspołecznienia.